判定于正抄袭琼瑶，是怎么做到的？

　　【聚光灯】

　　赔偿500万，于正公开道歉，并停止传播《宫锁连城》。历时19个月，“琼瑶起诉于正侵权案”迎来琼瑶胜诉的结果，引起重大反响。在此之前，有 139名编剧联名声援琼瑶，他们认为这是一个标杆性的案例，也因此有了上周末编剧与法官座谈“琼于案”。剧本比对是一个专业技术问题，它涉及通行的行业规 则以及对规则的认识，法律对思想和表达的划分以及著作权保护要素的认定。

　　我是编剧

　　剧本比对要同等对待大小元素

　　“琼瑶诉于正案”启动司法程序后，几乎人人都认定的全盘抄袭，被告却一直号称“巧合与误伤”。

　　一审判决之后，法院对原告主张的21个桥段抄袭认定了9个，这个比例还不到原告主张的一半。被告发动舆论攻势说“原告全剧只有200个桥段，而被告全剧有900多个桥段，在900多个桥段里只有9个桥段相似，占比只有1％”，并因此认定法院判决显失公平。

　　作为非影视或法律行业的旁观者，完全有可能因以上数据认同被告说法。

　　抄袭认定非常复杂，如果急于取得全面胜利，往往可能功亏一篑。因此，我们理解琼瑶女士和律师团队的战略方案：只列举出比较重要的21个桥段进行 主张。这是一种需要定性而不是定量的方案。但作为从业者，我们不能认为重要元素雷同要起诉，次要元素就不算数了。这种比对方式不能真实描述侵权行为全部， 并且会引发旁观者误以为只有1％侵权的现象。

　　所以，抄袭认定时有两个重要关键字值得讨论：轻与重。

　　轻，是次要元素或小元素；重，是重要元素或大元素。轻与重问题，其实是讨论剧本比对过程中对重要元素与次要元素的相似、大元素与小元素的相似是否需要同等对待。

　　“琼于案”中，像“偷龙转凤”是重要元素，但“女婴被弃于溪边”是次要元素。前者受重视被列出来，后者被忽视了。本案中，于正方面认定“偷龙转凤”共分为5个层级，两者相似仅仅发生在第2个层级上，而第2个层级的内容属于公知素材和通用场景。

　　好在法庭最终判定：琼瑶老师对于此情节的设计已经足够具体，可以认定为著作权法保护的表达。这足够具体的设计，其实包括王爷无子、纳侧福晋、谋 划偷龙转凤、计划实施、留下证据等多个环节，这些设计已经体现了某种独创性，所以在被告方辩解只是公知素材的情况之下，法庭仍判雷同。

　　由此可知，重要元素离不开前后语境支持；而前后语境离不开“女婴被弃于溪边”之类的次要情节。这足以说明“轻”、“小”元素对于“重”、“大”元素的意义。没有它们，重、大元素就有可能作为公知素材被判为同质化而非抄袭。

　　由此推论，在次要元素相似时，即使它们没有围绕核心元素、没有参与构建重要情节，也应算作抄袭。

　　另外，为表现剧中男主人公文才武略，琼瑶让主人公在皇上面前对对联、巧答问题并击败刺客；在于正剧本中，同身份主人公用斗智擒获江洋大盗，以表现文才；用斗勇击败匪首，以表现勇武。

　　琼瑶剧为此用了一场戏（第2集第12场）共计2351字，于正剧中为此用了20场戏（第一集11－30场）共计11386字。琼瑶剧中一场戏是 小元素，于正剧中20场戏是大元素，但两者戏剧目的和功能完全一致。结合前后语境，琼瑶剧本相当于是于正剧本的作文命题，于正只是按琼瑶的设置进行了扩 写。两者实质相似。但原告的21个上诉桥段中，“表现男主人公的文才武略”并未列入，主要是因为这个设计只是“皇上考考你”而已，算不上核心元素。

　　二审判决书上说“原审法院对于人物设置和人物关系的相关认定，均系结合人物与情节的互动及情节的推进来进行比对的，并进而在构成表达的层面对两 部作品进行比对。虽然不可否认，剧本《宫锁连城》中的人物设置更为丰富，故事线索更为复杂，但由于其包含了剧本《梅花烙》的主要人物设置和人物关系，故原 审法院认定剧本《宫锁连城》的人物设置和人物关系是在涉案作品的基础上进行改编及再创作，并无不当”。

　　由此“人物设置和人物关系”的判断逻辑可以推论，上述“皇上考考你”桥段，完全可以算作相似。判断大、小元素是否相似不在乎字数和场次多少，标准是大元素里是否包含了小元素里已经成形的独创逻辑链条。

　　再看琼、于双方剧本第一集，会发现都有如下情节线：老爷纳新欢将生子对夫人有威胁/夫人与心腹商量计策保住地位/偷龙转凤并记下特殊记号后遗弃/女儿被卑微之人捡走养大/大少爷长成优秀青年，二少爷成次品/夫人在心腹警告之下准备完全忘掉女儿。

　　以上“一种归纳，两种适用”总结的情节线其实是概括了多个情节以及其特定组合方式。如果情节相同，组合方式也相同，那就可以认定为抄袭。

　　再看两者小元素的雷同部分，可用“相似与微调”方式来判定：

　　1，福晋生下女儿被换男孩，女孩肩上烙梅花。

　　1，映月生女换成男孩，看到女儿肩上胎记。

　　2，秦嬷嬷将孩子放在河边，姐姐将孩子放水上漂走。

　　2，郭嬷嬷悄悄把女孩放在河边。

　　3，艺人白胜龄发现并收留女孩。

　　3，女孩被妓女丽娘捡走。

　　4，姐姐让福晋完全忘掉孩子才是活路，福晋接受现实。12年后，皓祯打猎显示好武艺和好人品，弟弟皓祥不受待见。

　　4，20年后，大少爷恒泰骑射表演。映月想起弃女难过，郭嬷嬷让她要狠下心忘却。

　　以上四处小元素比对能看出：1中的烙印与胎记性质一样，属微调；2中的“河”是相同的元素，孩子放在河里与河边属相似；3中艺人与妓女都属下等人，属微调；4中骑射表演一样，想女儿的状态及被劝阻后下决心忘掉女儿的戏一样，属相似。

　　其实，重要戏份雷同能证明抄袭，次要戏份雷同更能证明抄袭。连过场戏都懒得改，比如“把孩子放在河边”，这说明抄袭者要么是“过场戏都没能力改动”，要么是狂妄到“老子就是原封不动地抄了，你能咋样？”

　　综合以上大、小元素的分析，在短短第一集剧本里，至少有六大四小十处相同或相似。依此类推全剧雷同的部分，绝不会只是九个桥段。法槌虽已敲下， 警钟仍在长鸣。作为相关从业者，应该对此进行深入细致的分析，以便为行业立规，将有可能产生的任何不劳而获的念头扼杀在摇篮里。□余飞（知名编剧）

　　我是法官

　　特定案件学会区分思想和表达

　　作为法官，我们不太了解影视行业情况，需要通过当事人委托代理人，以及另外一个重要的途径——诉讼辅助人，就是“琼瑶诉于正案”中编剧汪海林在这个诉讼中扮演的角色，来向我们说明这些情况，由我们根据相关的法律规定进行判断。

　　中国电影文学学会主办了《影视创作从依法保护原创开始》的座谈，使我更清晰认识到编剧行业对于著作权保护的迫切需求。大家对“琼于案”判决书的 研究非常深入，采取了一种条分缕析、层层递进的方式进行剖析研读。我特别赞赏余飞老师的思路，就是非常严谨的技术分析。我个人觉得从法院审判来说的话，我 们更多是要站在这么一种立场上，用这种模式来审理；而不是预先设定立场，而忽视对于案件事实和法律在技术方面的研断；还要避免情绪化的，或呼应社会舆论的 处理。

　　从著作权保护角度来说：

　　保护著作权不仅仅是为了要保护著作权人的利益，更重要的目的要促进社会主义精神文化的繁荣发展。因此，包括著作权保护在内的整个知识产权保护都要遵循利益平衡原则，实现著作权人、作品传播者和利用者以及社会公众的利益平衡。

　　就“琼于案”而言，我觉得有以下几个特点或者说亮点：

　　1、首先是思想与表达的区分。著作权法保护的是表达，不保护思想，这不仅是我国的法律规定，也是国际上通行的一种规则，背后的原因就是宪法上的创作自由。因此，著作权保护表达不延及思想这个原则的基础不在于著作权法，而在于宪法。

　　2、如何针对一个特定案件正确地区分思想和表达。这是我们法官要做的工作，而大家对判决书解读时提到“金字塔结构”，那不是我们合议庭的发明， 这是著名的汉德法官的表达方式，或者叫同心圆结构、塔状结构等等，都是说明这么一个问题——最核心的是主题思想，一层一层的具体化，到一个什么程度，就属 于表达了，属于著作权能够保护的要素了。法院在案件中，针对具体情况要做出的一个判断，就是进行一个分界，界限划在哪里。不同的案件中情况不一样，结论也 不能简单地对比得出。

　　在这个问题上，法律层面有原则性规定。但是由于原则性规定具有抽象性，在技术层面不可能对所有问题进行详细的规定，这就需要一些法学理论和法学的经典判例来支撑，便于行业和法官理解。包括改编权在内的演绎权所控制的行为，是以不同的表达形式表现同一内容的行为。

　　对于改编而言，虽然新创作的遣词造句，或所使用的语言文字与原作截然不同，但却表达了相同的内容，例如使用他人小说绘制漫画和拍摄电影，尽管完 全没有使用原作表达形式（书面文字），而是借助了美术与电影漫画，但仍然表现了与小说相同的故事，这些行为都是对原作中表达的使用。因此对于小说和戏剧而 言，与思想相对的表达不仅仅包括形式，也包括内容。

　　就本案而言，法院对于本案的具体情况也做出了一个认定，在判决书里都有记载。哪些是思想的范畴，哪些是表达的范畴。

　　3、另外一个特点，是对于剧本情节串联形成的一个完整的整体，被认定为是著作权保护的要素。以往的司法实践中更多认定是一种简单的直接的抄袭文 字，通常称为“低级抄袭”。而以往的司法实践对于高级抄袭的认定是非常慎重的，一旦认定的范围过宽，就会损害一个更高位阶的价值，就是宪法所保护的创作自 由。在这个问题上，本案依据法律原则、理论学说及判例做出了开创性的认定，就是说，原告作品中21个情节形成一个有逻辑关系的完整的故事内容，被告基本上 是按照这个内容进行了再创作，形成了新作品。

　　实际上大家也注意到，被告在法庭中也举证证明说这21个情节分别来自很多原告作品之前的作品，但被告无法举证证明这21个情节或者是类似的情况 在其他一部作品中完整体现。如果我们在侵权认定的时候，无限地拆分著作权保护的要素的话，肯定最后得出的结论就是“不侵权”。拆分整体之后，单独一个一个 去判断，这种方法是否认了著作权保护一种重要因素，就是剧本情节的串联构成一个完整的故事整体。这种观点有失偏颇。

　　4、本案在专业技术问题的事实查明方面有所突破。知识产权案件中有一类是技术类案件，是指自然科学技术类的，往往通过勘验、鉴定、技术辅助人这些方式来进行查明，因为法官并不是技术专家。

　　在本案中技术问题实际上不是一种自然科学的技术问题，而是一种社会科学的技术问题，就是编剧这个行业中通行的规则以及对通行规则的认识。这个问 题有明确的法律依据，就是最高法院民事诉讼证据规则，称之为具有专门知识的人，要出庭就案件专门性问题进行说明。为了查明这些编剧行业的专门性问题，我们 要求双方当事人都委托专家辅助人出庭，但是最后只有原告委托了汪海林出庭进行了说明。

　　在庭审中，汪海林老师在思想和表达的划分以及著作权保护要素的认定方面都起到了非常好的作用。这一尝试，也为未来整个知识产权审判领域广泛地利 用好专家、辅助人提供一个很好的案例。大家相互学习，最后达到著作权法保护实现促进社会主义文化事业繁荣发展的最终目的。□冯刚（琼于案承办法官）